刘亚东：如何适用民法概括条款？| 前沿

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本文选编自刘亚东：《民法概括条款适用的方法论》，载《政治与法律》2019年第12期。本文未经原文作者审核。

【作者简介】刘亚东，中国政法大学民商经济法学院博士研究生。

全文共3375字，阅读时间约8分钟。

《民法总则》《合同法》及《侵权责任法》皆存在概括条款，但这些条款仅停留在具体列举的意义上，并未清楚界定概括条款的规范结构特征。学界在概括条款的研究上存在研究深度和研究视角的不足，导致概括条款司法适用的不规范。对此，中国政法大学民商经济法学院博士研究生刘亚东在《民法概括条款适用的方法论》一文中，从厘清概括条款的界定标准出发，探讨了概括条款在法学方法上的具体适用次序，并阐述了概括条款的具体适用方法。

一、概括条款的界定标准

（一）需要价值填补的法律概念作为概括条款的形式特征

法学上使用的概念可分为描述性概念和规范性概念。规范性概念又可分为两类，一类是法律已作出清楚界定的概念，不依赖个人的主观评价而独立存在，称为规范性确定概念；另一类是要求法律适用者自己在个案中具体判断的概念，称为规范性不确定概念。一般认为规范性不确定法律概念主要分为三种，即歧义、模糊与评价开放。所谓评价开放的领域，在适用方面存在价值上的偏好，需要价值补充。（法律概念的谱系见表1）

规范性不确定法律概念是作为概括条款的构成要件而存在的。然而，并非所有包含规范性不确定法律概念的法律规范均属概括条款。在规范构造上，只有当有关法律规范包含对价值开放的特点无法通过解释确定，且需要进行主观评价的不确定法律概念时，该法律规范才能被称为概括条款。

表1

（二）概括条款的实质含义

概括条款是对于法院以及法官在私法不同价值之间相互权衡以实现各价值动态平衡的授权规范。概括条款的实质含义须从“适用的主体”与“适用的对象”两个层次理解。首先，基于立法者的有限理性及社会的不断变迁，原本无所不包的法典面对日益变迁的经济社会变得捉襟见肘，因而授权立法不可或缺。概括条款是被立法者授权法院行使规范制定的权限规范。因此，概括条款的适用主体必然是法院及法官。其次，在概括条款的具体适用时，必须通过价值补充才能实现其功能。民法并非单一价值的体现，如何将不同的价值冲突从理论层面落实到实践层面，概括条款起到转介作用。

（三）民法领域中的概括条款

民法领域的概括条款体现为诚实信用与公序良俗。前者仅适用于民事主体的“特别关联领域”，后者适用于民事主体的“陌生领域”。《侵权责任法》第6条采用对于“权利与利益的一体保护”模式，不但对权利与利益无法准确界分，对于利益的保护也缺乏明确的适用标准。《合同法》第40条所规定的格式合同条款无效情形不但列举出了具体的无效情形，还援引了该法第52条和第53条，属于包含无法通过解释而需要法官进行价值填补的概括条款。《合同法》第42条第3项所规定的“有其他违背诚实信用原则的行为”也是如此。

因此，概括条款在民事制定法中的具体表现方式既可能是“具体列举+概括条款”模式，如《合同法》第42条的规范模式，也可能是单独的概括条款模式，如《民法总则》的第7条、第8条等。

二、概括条款适用的方法论位阶

（一）法律解释方法对于概括条款适用的无效性

如果将“经典”意义上的法律解释视为附属于制定法的一种方法，则不能将规范具体化称为解释，两者存在显著的不同。这对于法律解释的理解不会造成两者的混淆。如果将解释理解为某些形式的论证的缩影，那么在规范具体化的范围内，它也可以用于规范的具体化。对此种理解需要进行阐述。

具体来说，被理解为论证形式的法律解释，应寻求解释的可能性，从而确定概括条款的具体化的边界。（1）就文义解释方法的适用而言，诸如诚实信用等概括条款，由于文义过于宽泛，以至没有解释的轮廓，往往只能诉诸规范意义。（2）对于体系解释，从对整个规范体系及价值来看，对概括条款的解释在意义上将非常有限。（3）以历史解释的方法进行分析，从概括条款形成来看，如果立法者使用概括条款，则是有意识地避免制定更详细的规则。概括条款所要权衡的价值判断从立法程序转移到了法律适用阶段。（4）在运用体系目的解释时，它们是否适合和适当地实现所确定的法律目的，将不可避免地产生自由评价空间。因此，体系目的解释在解释和续造之间的边界上移动。总之，法律解释的各种解释方法无法适用于概括条款。

（二）制定法漏洞与概括条款具体化适用的关系

要明晰制定法漏洞与概括条款具体化适用的关系，首先要明确概括条款在法律漏洞体系中的定位。第一，需要具体化适用的概括条款是基于立法者故意和有计划的不完整性，不能被定义为违反立法计划的不圆满性，因此不能被认定为漏洞。第二，从实际适用方法上来看，两者都可归属于原则上允许的法律续造领域。概括条款缺乏与之相联系的具体规范，在确定性上弱于制定法漏洞。从这一点看，概括条款的具体化归属于漏洞填补领域。第三，概括条款这一漏洞在法律漏洞体系中的地位如表2所示。

表2

其次，漏洞填补的各种方法无法适用于概括条款。一方面，概括条款具体化不能简单地适用类推方法。理由在于：一是两者适用的目的不同。运用类推适用方法对于漏洞填补本质上意味着填补了实定法的价值。在概括条款具体化时，基于法律授权的裁判，就没有理由受限于成文的法律规则及其规范目的。二是两者适用的逻辑结构不同。在处理要求具体化的概括条款时，运用类推会导致表面论证和循环论证。概括条款并不存在与之相类似的前提，且使用某一法律规范作为填补概括条款的规范依据已超出类推的适用范围。另一方面，目的性限缩和目的性扩张方法不适合作为填补概括条款这一法内漏洞的方法。正如类推一样，目的性限缩和目的性扩张均预设了规范目的作为前提，但概括条款不存在与之相比较的前提，概括条款在适用上劣后于这两种漏洞填补的方法。

 （三）概括条款与法漏洞的关系

法漏洞超出了立法计划，已经不是严格意义上的法律漏洞，对其弥补属于立法者的权限。概括条款的具体化适用不能完全等同于法漏洞的填补，关键的差异在于，概括条款具体化的本质是立法者明确的法律授权。法漏洞专属于立法者的特有的领域，例外情况下才允许法官造法。因此基于概括条款对于法内漏洞的填补比法漏洞填补更具有正当性，适用位阶上更具有优先性。概括条款在法学方法上的具体适用次序，应始终坚持劣后于法律解释、制定法漏洞，而优先于法漏洞填补方法。这是由法的安定性所决定的，也是法律拘束的要求。

三、概括条款的具体适用方法

（一）案例类型形成的前提——获取个案裁判的方法论思考

适用概括条款的第一步是法官获取个案裁判。法官在概括条款具体化要形成个案裁判时，必须将说理论证的过程公开化，其裁量权必须受到理性论证规则的约束。《民法总则》第一章“一般规定”规定了目的条款、价值理念型基本原则、概括条款型基本原则及“法律—习惯”两位阶的法源条款。其中，目的条款及基本原则被实质性地当做第三位阶的法源，构成了法官在填补法漏洞时的“本土资源”。

法官个案裁判获取的过程就是“理性论证”和“本土资源”相结合的过程。具体可以被区分为法的发现与法的证立两个阶段。证立的基本前提就是现行民法秩序框架或民法的内在体系，具体到《民法总则》就是目的条款以及体现民法价值理念的基本原则。基于私法自治的个体性原则（权益保护、形式平等、消极自由、形式公平）比实现社会价值的原则（诚实信用、合法、公序良俗、实质公平、环保）优先适用。法官在民法的目的条款和基本原则的基础上通过实体性的论证规则确保了每个案件裁判的公开化和理性化。

（二）案件类型的教义学化：案例—案例群—类型建构

适用概括条款的第二步是描述案例特征，按照相似性原则进行整理、归类，进而发展出概括条款之下的不同种类的案例群。通过这种归纳式的描述，可以形成具有足够确定性的“代替性构成要件特征”。“代替性构成要件特征”成为概括条款与具体个案之间的“中间结论”，后续待决的个案被直接涵摄于所形成的中间结论，即可得出法律判决。在概括条款范围内所形成的“中间结论”，随着法律环境的变化或需要价值补充的法律概念的改变，也会随之变化。

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责任编辑：许伟伟、庹凤

图片编辑：金今、张凌波、林嘉悦